Подякувати Студентському архіву довільною сумою
Admin
26.02.2023 12:38
Дякуємо, що користуєтесь нашим архівом!
Інформація про навчальний заклад
ВУЗ:
Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Інститут:
Не вказано
Факультет:
Юридичний факультет
Кафедра:
Не вказано
Інформація про роботу
Рік:
2024
Тип роботи:
Задача
Предмет:
Інші
Частина тексту файла (без зображень, графіків і формул):
Сидорчук Андрій Володимирович
Київський національний університет імені Тараса Шевченка
(юридичний факультет, 4 курс, 10 група) Задача перша
Для того, щоб відповісти на поставленні питання, які виникли у французької компанії (надалі Компанія) під час переговорів, необхідно дати правову оцінку фактичним обставинам справи, які нам відомі з умов задачі. Тому надалі ми охарактеризуємо: суб’єктів договірних відносин, вид та природу договору, правовий режим інвестиційної діяльності та особливості оподаткування нерезидентів.
Як видно з умови, переговори з приводу укладення контракту ведуть дві сторони, одна з яких є українським підприємством, а інша — французькою компанією. Тобто суб’єктний склад цих договірних відносин свідчить про наявність іноземного елементу в цих правовідносинах — французької компанії як суб’єкта договірних зобова’язань. Це свідчить про те, що ці відносини є об’єктом вивчення науки міжнародного приватного права та предметом регулювання законодавства про зовнішньоекономічну діяльність.
Якщо зупинитись на природі договору, перед нами виникне проблема, оскільки в умовах задачі не йде мова про те, який саме контракт ( купівлі-продажу, міни, концесії ) укладають сторони. Оскільки цей аспект є надзвичайно важливим, то нам доведеться самостійно встановити вид цього договору, виходячи з відомих нам обставин справи. Оскільки в умові йшлось про “ будівництво великого торговельного центру”, “завезення необхідного для спорудження Об’єкту обладнання” та про “забезпечення проекту персоналом”, можна презумувати, шо сторони укладають договір міжнародного будівельного підряду. Якщо проаналізувати те, що говорить доктрина з приводу цього виду контракту, то можна виокремити наступні риси, які властиві саме міжнародному будівельному підряду: а) підставою виникнення цих правовідносин є цивільно-правовий контракт; б) контракт є комплексним, оскільки включає в себе ряд інших цивільно-правових договорів (міжнародної купівлі-продажу, поставку машин, механізмів та матеріалів, агенства, виконання робіт, надання послуг, підряду) і по суті не має юридичного фундаменту, не підпадаючи під жоден відомий договірний тип; в) найменування сторін «підрядник» і «замовник», не зважаючи на комплексність договору; г) наявність такої невід’ємної риси як відрядження спеціалістів і навчання персоналу замовника, що властива лише цьому договору; д) щонайрізноманітніші найменування цього договору у світовій практиці : production-shearing, service contract, management contracts, turn-key contracts, product-in-hand contracts, market-in-hand agreements; е) недостатність правового регулювання цього виду договорів і колізії у законодавстві різних країн з приводу регулювання цього договору. Так зокрема у Франції замість договору підряду використовується конструкція договору купівлі-продажу нерухомості, що підлягає спорудженню ( ст. 1601-1 Кодексу Наполеона).
Визначившись з тим, що контракт про який йде мова в умові задачі можна кваліфікувати як будівельний підряд , необхідно встановити, за законодавством якої країни буде здійснюватись регулювання цих відносин. З цього приводу зацитуємо статтю 6 ЗУ “ Про зовнішньоекономічну діяльність” (надалі ЗУ “ Про ЗЕД”): До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше. Оскільки з умов задачі відомо, що торгівельний центр споруджується в Україні, то необхідним вбачається застосування законодавства України. Тому, окрім законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, на відносини, що виникатимуть з контракту, необхідно поширити й відповідне законодавство, що стосується будівельного підряду.
Також необхідно наголосити на тому, що фінансування будівництва торгівельного центру є по своїй суті інвестиційною діяльністю, оскільки під словом “інвестиція” (від англ “investment”) розуміється капіталовкладення. Інвестиція за законодавством України — це всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті яких створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект (ст. 1 ЗУ “Про інвестиційну діяльність”). А в нашому випадку це є, до того ж, ще й іноземна інвестиційна діяльність, адже, як видно з заданої умови, суб’єктом договору є французька компанія і ми можемо презумувати, що саме вона має на меті здійснити відповідне капіталовкладення у будівництво Об’єкту. Подібно до згаданої дефініції визначається й поняття іноземної інвестиції в ЗУ “Про режим іноземного інвестування”. Тому на діяльність Компанії має поширюватись спеціальне законодавство про іноземні інвестиції.
Щодо регулювання цих відносин, то на сучасний момент воно здійснюється шляхом поєднання міжнародно-правового та національного регулювання. Якщо згадувати багатосторонні міжнародні угоди у цій сфері, то вони носять радше рекомедаційне значення для договору1, адже більш детальне регулювання цієї сфери здійснюється за допомогою двосторонніх міжнародних угод. Такою є угода між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій, яка ратифікована законом від 02.06.95. Щодо внутрішнього законодавства, то необхідно згадати ст. 6 ЗУ “Про режим іноземних інвестицій” (надалі ЗУ “Про режим…”), яка говорить, що відносини, пов’язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються чинними на її території законодавчими актами та міжнародними договорами.
Щодо правового режиму іноземних інвестицій, то законодавство України виходить з рівноправності різних форм власності, в тому числі й іноземної на власній території; стосовно ж іноземних інвестицій, то по відношенню до них декларується національний режим (ст 7 ЗУ “Про режим…”), що зрівнює статус іноземних інвесторів з вітчизняними інвесторами. Стаття третя згадуваної вже угоди з Францією також говорить про справедливий і рівний режим на інвестиції.
Щодо порядку допуску іноземного капіталу, то з відомих світовій практиці дозвільної та вільної систем, законодавство України про іноземні інвестиції комбінує принцип свободи інвестування з можливим одержанням дозволу. Важливим аспектом в цьому плані видається процедура державної реєстрації іноземних інвестицій (ст 13 ЗУ “Про режим…”), що здійснюється урядом АРК, обласними та приріняними до них міськими державними адміністраціями. Регламентує цей процес Постанова КМУ від 7 серпня 1996 року про затвердження Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій.
Іноземні інвестори можуть реалізовувати надане їм право здійснювати інвестицї без особливого державного дозволу, як це ведеться у деяких країнах, тому допуск інознмних інвестицій в українську економіку по суті є вільним. Надане їм право вони можуть здійснювати, застосовуючи різні способи, більшість з яких названо у статті третій ЗУ “Про режим…” та статті 392 ГК, які містять примірний (не повний ) перелік форм, у вигляді яких можливе здійснення іноземних інвестицій. Далі ми характеризуватимемо такі форми здійснення іноземних інвестицій як створення юридичної особи (дочірнього підприємства), створення спільного підприємства, створення відокремленого підрозділу (не юридичної особи), та здійснення інвестиції на основі зовнішньоекономічного контракту.
1) Створення дочірньої компанії як форма іноземного інвестування. Інвестиція може набути форми створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, і Компанія могла би створити на території України дочірню компанію (“a branch company”). Доцільність створення подібного підприємства залежатиме від тих цілей, які переслідує Компанія, споруджуючи цей торговий об’єкт. Залежно від того чи мають французи на меті здійснювати торгову діяльність у створеному Об’єкті можна було б порадити їм створити власну юридичну особу на території України для здійснення повного контролю над діяльністю введеного в експлуатацію торгового центру. Оскільки з умови задачі нам не відомо про подальші наміри Компанії, то їй можна порекомендувати два варіанти (зі створенням дочірнього підприємства та участі у спільному підприємстві), якщо плани французької сторони не обмежуються лише будівництвом Об’єкту. Якщо все ж створювати дочірню компанію, то це здійснюється з врахуванням тих організаційно-правових форм, які передбачені цивільним і господарським законодавством України і тому на такий суб’єкта буде поширено відповідні норми матеріального права. На жаль, чинним законодавством досі не врегульвано режим діяльності дочірніх підприємств. Про це пишеться і в науковій літературі, на цю проблему посилається і ВГСУ у своєму листі від 24.01.97 року №01-8/23, говорячи, що чинне законодавство не визначає навіть поняття “дочірнє підприємство” і не передбачає особливостей створення таких підпрємств. І тому створення, реорганізацію, ліквідацію, а також діяльність дочірніх підприємств (таких, що засновані іншим, “материнським”, підприємством) треба підпорядковувати загальним нормам ЦК, ГК, ЗУ “Про власність” та “Про господарські товариства”. Стаття 117 ГК під іноземним підприємством розуміє таке унітарне чи корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане у власність цих осіб. Тому до названої форми здійснення іноземних інвестицій логічно було б додати й іншу, про яку говорить закон, а саме “придбання у власність діючих підприємств повністю” Стаття 126 того ж Господарського кодексу при розкритті поняття асоційованих підприємств (як юридичних осіб , пов’язаних між собою відносинами економічної та\або організаційної залежності у формі участі в статутному фонді та\або управлінні ) використовує поняття простої та вирішальної залежності між підприємствами, причому залежні підприємства називаються в цій статті дочірніми. Вони можуть перебувати в простій та вирішальній залежності між собою. При цьому остання характеризується встановленням між підприємствами відносин контролю-підпорядкування, що забезпечується за рахунок переважної участі контролюючого підприємства (холдингової компанії) в статутному фонді та\або загальних зборах (інших органах управління) дочірнього підприємства.
2) Іноземне інвестування можливе шляхом часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств. В літературі йдеться про зростння кількості спільних підприємств з часткою іноземного вкладу в статутному фонді, які можуть мати на території України у власності майно, яке необхідне для здійснення діяльності, визначеної установчими документами, в яких серед інших положень визначається власник, який щодо інвестиційної діяльності буде інвестором. Щодо таких підприємств ст. 116 ГК говорить, що обов’язково частка іноземного інвестора в статутному фонді такого підприємства має становити не менше як десять відстотків, і з дня зарахування інвестиції на баланс підприємства воно визнається підприємством з іноземними інвестиціями Але водночас не варто забувати й про те, що поняття “підприємство з іноземною інвестицією” чи “спільне підприємство” віднесено законодавцем до такої категорії, як види підприємств, але в той же час необхідно вирішити питання й про організаційно-правову форму такого підприємства. При цьому, враховуючи положення ст. 16 ЗУ “Про режим…”, вибір форми підприємства з іноземними інвестиціями буде здійснюватись відповідно до українського законодавства, тобто з-поміж тих, які передбачені у ЦК, ГК та ЗУ “Про господарські товариства”, і, якщо не зупинятись детально на їх повній характаристиці, а виділити лише ті, які видаються найбільш доцільними та пристосованими для реалізації інтересів Компанії на території України, то можна говорити про акціонерне товариство (що визнається правосуб’єктним і правоздатним майже у всіх державах світу) та товариство з обмеженою відповідальністю (відповідальність за зобов’язаннями якого засновники несуть лише в рамках їх внесків до статутного фонду).
На даний момент близько 6800 підприємств України працюють з іноземними інвесторами, в тому числі 78 відсотків з них є спільними підприємствами. Кількість спільних підприємств в Україні зростає з кожним роком, значно розширюється географія торговельних зв’язків із світом, а обсяги експорту характеризиють спільні підприємства як ефективну форму розвитку зовнішньоеконмічних зв’язків.
Таким чином якщо Компанію влаштовує такий порядок введення справи, то утворення спільного підприємства чи дочірньої компанії є ефективним способом не лише зведення торговельного центру, але й здійснення подальшої участі у його торговельній діяльності спільно з українським партнером чи самостійно. Якщо наміри Компанії простягаються далі просто зведення торгового центру на території України, то створення спільного чи дочірнього підприємства у вигляді господарського товариства (найкраще ТОВ чи навіть ЗАТ) буде формою здійснення контролю над господарською діяльністю торгового центру.
Позитивним видається й те, що законодавство звільняє майно, яке ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора, від обкладання митом, якщо таке майно не відчужуватиметься протягом трьох років (ст. 18 ЗУ “Про режим…”).
Підсумовуючи характеристику цих двох форм здійснення іноземних інвестицій можна сказати, що вони є найпоширенішими. Світовий досвід свідчить, що за масштабами, динамікою та ефективністю впливу на ступінь участі національної економіки у світових господарських процесах домінує саме цей вид підприємництва. Така форма інвестування найбільш ефективно поєднує як національні, так інтереси іноземного капіталу.
Оподаткування діяльості дочірнього підприємства та діяльності спільних підприємств здійснюється відповідно до статті 20 закону “Про режим…” відповідно до законодавства України. Відповідно до ЗУ “Про усунення дискримінації в оподаткування суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” (надалі ЗУ “Про усунення…”) до юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів (включаючи постійні представництва нерезидентів), створених за участі іноземних інвестицій, а також до об’єктів спільної діяльності без створення юридичної особи, в тому числі на основі договорів (контрактів), застосовується національний режим валютного регулювання та справляння податків. Спеціальне законодавство про іноземні інвестиції не регулює питання валютного, митного та податкового законодавства. Цікавим видається рішення КСУ від 29.01.2002 року прийняте з приводу тлумачення частини п’ятої цього закону і зокрема його мотивувальна частина. В ній зазначається, що відповідно до Декрету КМУ “Про режим іноземного інвестування” в Україні до 1996 року проіснував пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності для підприємств з іноземними інвестиціями, на них було поширено ряд податкових пільг, які не мали підприємства з вітчизняними інвестиціями. Все це було скасовано з прийняттям закону “Про режим…”, але і з цього моменту судова практика не виробила єдиного підходу до цієї проблеми. Тому в резолютивній частині свого рішення КСУ визначив, що в майбутньому є всі пістави для відмови в наданні пільг та в припиненні раніше наданих пільг у сфері валютного, митного регулювання та справлянні податків підприємствами з іноземними інвестиціями, їх дочірніми підприємствами, відокремленими підрозділами, включаючи постійні представництва нерзидентів, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації. Аналогічні положення містяться і в Листі ВГСУ від 04.06.2002 року.
Таким чином, діяльність Компанії, незалежно від вибору форми інвестування підлягатиме оподаткуванню відповідно до ЗУ “Про оподаткування прибутку підприємств”. Оподаткуванню підлягатимуть доходи з джерелом їх походження з України – будь-які доходи, отримані резидентами чи нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України (ст1.21 закону). Платниками цього податку буде або Компанія (згідно до закону нерезидент), якщо отримуватиме доходи з джерел їх походження з України, або її постійне представництво (що визначається як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України), або ж резиденти (що наділені повноваженнями діяти від імені нерезидента і прирівняні з метою оподаткування до постійних представництв). Тобто, з точки зору оподаткування діяльність дочірньої компанії буде оподатковуватись на тих самих піставах, що й діяльність постійного представництва, без будь-яких преференцій чи навпаки обтяжень. Тому податкові наслідки, як фактор ніяким чином не впливають на доцільність створення дочірнього підприємства. В законі “Про оподаткування…” стаття 1 пункт 1.17 до постійних представництв в тому числі відносить: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрику, будівельний майданчик… Прибуток нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво оподатковується в загальному порядку. Оподаткування такого постійного представництва здійснюється у відповідності до ст. 13 ЗУ “Про оподаткування…” і положеннями статей 5 і 7 договору України з Францією про уникнення подвійного оподаткування. Загальною вимогою уникнення подвійного оподаткування є наявність в країні, де здійснюється господарська діяльність нерезидента, постійного представництва (це поняття включає в себе й “агентів з залежним статусом”, тобто резидентів, що наділені повноваженнями діяти від імені нерезидента) А саме постійне представництво прирівнюється до платника податку, що здійснює свою діяльність незалежно від нерезидента. Резидент чи постійне представництво нерезидента, що здійснює на користь нерезидента виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від здійснення господарської діяльності, повинні утримувати податок на репатріацію за ставкою 15 відсотків від їх суми і за їх рахунок.
3.Створення постійних представництв,філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб є ще одною з можливих для французької компанії варіантів здійснення інвестування. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи, наділені майном юридичної особи, що їх створила і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. За чинним ЦК: філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, який розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину функцій, представництвом – відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Варто наголосити, що поняття “представництво”, описане ЦК, не є тотожним поняттю “постійне представництво”, передбачене ЗУ “Про оподаткування…”, яке вводиться законодавцем з метою оподаткування діяльності нерезидентів на території України. Згідно з статтею 3 ЗУ “Про ЗЕД” до числа суб’єктів ЗЕД в Україні віднесено, в тому числі, й структурні одиниці іноземних суб’єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження в Україні. В статті 5 закону “Про ЗЕД” міститься відповідь на перше поставлене в задачі питання: в ній зокрема говориться про те, що іноземні суб’єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Отже положення цієї статті не містить імперативної вимоги, а відносить необхідність створення представництва на розгляд самого іноземного суб’єкта. Таким чином, у французької компанії немає обов’язку, а є лише право створювати власне представництво на території України. З точки зору виконання контракту Компанії можна й не створювати власне представництво на території України, обмежившись інвестуванням на підставі зовнішньоекономічного контракту (ця форма здійснення інвестиції розглядається наступною), а з метою уникнення подвійного оподаткування визначити українського резидента, який буде діяти в її інтересах і прирівнюватиметься при оподаткуванні до постійного представництва.
4. Здійснення іноземної інвестиції можливе й в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб’єктами господарської діяльності України. Такі договори повинні бути зареєстровані в Мінекономіки відповідно до Постанови КМУ від 30 січня 1997 року про Положення з приводу порядку державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора.
Таким чином, французька компанія для здійснення своєї діяльності на території України може взагалі обмежитись укладанням та реєстрацією зовнішньоекономічного контракту, відмовившись від створення не тільки юридичної особи (спільного підприємства чи дочірньої компанії), а й навіть відокремленого підрозділу (представництва, філії, відділення). Такий варіант принесе найбільше користі у випадку коли Компанія має на меті просто виконання будівельного контракту і не зацікавлена у експлуатації торгового центру. Цей спосіб позбавить Компанію від ряду проблем: з реєстрацією установчих документів господарського товариства чи положення про відокремлений підрозділ; з внесенням частки в статутний фонд відповідно створюваних підприємств та інших перепон, пов’язаних з утворенням юридичної особи чи стуктурного підрозділу. Водночас реєстрація такого контракту є підставою для здійснення іноземної інвестиції, а майно, яке ввозитиметься французьким інвестором з метою інвестування на підставі такого договору звільнятиметься від обкладання митом. Реєстрація договору дозволить також відкрити рахунки в установах українських банків. Прибуток від здійснення діяльності за таким контрактом оподатковуватиметься відповідно до закону “Про оподаткування…” на загальних підставах.
Задача друга.
Як випливає з умови задачі між українським позичальником (надалі Позичальник) та іноземною особою (надалі Кредитором) було укладено кредитну угоду. Чинний ЦК України містить статті, які регулюють таку правову конструкцію як кредитний договір, що визначається як договір, за яким банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти (ст. 1054 ЦК). По суті це визначення охоплює ті відносини, які виникли між Позичальником та Кредитором в нашій задачі, але з умови задачі зовсім не випливає, що “нерезидент” (Кредитор) є “банком або іншою фінансовою установою”, як цього вимагає стаття ЦК України і також ми не можемо з впевненістю сказати, що предметом такого кредитного договору є “грошові кошти”, як про це йдеться в тій самій статті ЦК України. Ці моменти ми можемо лише презюмувати. А тому для більшої впевненості в правильності нашої правової кваліфікації цих відносин зверненмось взагалі до відносин позики, оскільки не можна заперечити те, що відносини між Позичальником і Кредитором за нашим договором є по суті позиковими; крім цього, доктрина співвідносить договори позики і кредитні договори як загальне і спеціальне, наголошуючи на тому, що позика і кредит споріднені і часто тотожні поняття, які відображають суть певної категорії правовідносин (ЦПУ с.342). Важливим є і те, що ні законодавство не містить чітких критеріїв для розмежування позики і кредиту, остаточна думка не сформована з цього приводу і в цивілістичній доктрині. Однак при вирішенні цієї проблеми базою має слугувати основоположний принцип: договір позики має значення загальної моделі, за якою будується регулювання усіх існуючих кредитних відносин. Особливість позикових відносин полягає в тому, що вони виступають однією з форм кредитування, одночасно виконуюючи функцію загальних положень кредитних відносин. Отже договір позики одночасно застосовуєтья і до інших кредитних зобов’язань, якщо інше не встановлено правилами про кредитний договір, або не суперечить самій суті цих зобов’язань.
Тому ми зовсім не помилимось, якщо будемо застосовувати до цих відносин відповідні положення ЦК України, які присвячені договору позики. Так, згідно зі статтею 1046 ЦК за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду такої ж якості. За своїм характером позика становить типове кредитне зобов’язання для всіх форм кредитування, що зумовило правову природу, обов’язкові ознаки, місце та призначення позики в системі цивільно-правових інститутів. У найзагальнішому вигляді позика полягає в наданні в борг грошей або інших, споживних та замінних речей. Таким чином, видно, що з правовідносин позики випливає боргове зобов’язання, що виникає між кредитором та позичальником.
Позикові відносини харктеризуються особистою довірою (credo) позичальника до особи боржника, що проявляється в передачі цінностей за відсутності негайного зустрічного надання, але впевненість кредитора у подальшому належному виконанні боржником свого зобов’язання може забезпечуватись цивільно-правовим інститутом “забезпечення виконання зобов’язання за договором позики”. Так і вчинили сторони кредитної угоди, уклавши договір застави грошей Позичальника на його банківських рахунках в національній та іноземні валютах. Внаслідок цього виникла так звана “договірна застава”, яка передбачена серед підстав виникнення застаи у ст. 574 ЦК України. Згідно до цього Кредитор мав би право одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника (ст. 572 ЦК України).
Укладання договору застави між сторонами зумовлює виникнення у сторін певних обов’язків, яких Позичальник не дотримався. Так, згідно з п.2 ст.586 ЦК України заставодавець (ним виступає Позичальник за кредитною угодою) має право віжчужувати предмет застави (грошові кошти на його рахунках), предавати його в користуванні іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя (тобто Кредитора за кредитною угодою), якщо інше не встановлено договором. Стаття 587 ЦК України серед обов’язків володільця предмета застави називає обов’язок вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави та обов’язок щодо утримання предмета застави належним чином. Як видно з наслідків звернення Кредитора до обслуговуючих банків, кошти (тобто предмет застави) на банківських рахунках Позичальника (а за договором застави заставодавця та заставоволодільця) були відсутні, що говорить про невиконання заставодавцем своїх безпосередніх обов’язків, передбачених ЦК України.
Характеризуючи відносини Кредитора та Позичальника необхідно згадати ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрації обтяжень”(надалі ЗУ “Про забезпечення…”), в якому під обтяженням розуміється право обтяжувача на рухоме майно (в тому числі гроші) боржника, що може виникати на підставі договору. Такий договір може бути забезпечувальним – встановленим для забезпечення виконання зобов’язання боржника перед обтяжувачем (статті 3 та 4 згаданого закону). Розділ восьмий цитованого закону містить колізійні норми за якими на відносини, що виникли між Кредитором та Позичальником будуть поширюватись вимоги права України. Цим законом також встановлюються аналогічні з ЦК положення: з приводу негайного письмового повідомлення обтяжувача про відчуження предмета обтяження боржником (стаття 9 закону) та з приводу обов’язку боржника у випадках втрати, пошкодження, псування, погіршення стану або недостачі предмета обтяження з вини боржника відновити або замінити його за власний кошт. Якщо ж боржник не відновить чи не замінить предмет обтяження, обтяжувач має право вимагати відшкодування збитків та/або дострокового виконання, забезпечуваного обтяженням. Для того, щоб застосовувати до договору застави відповідні положення ЗУ “Про забезпечення…”, необхідно було здійснити реєстрацію цього обтяження в Державному реєстрі. А оскільки на цей закон є посилка в тексті задачі будемо вважати, що необхідні дії були вчинені.
Відповідно до умов задачі Позичальник припустився порушення кредитного договору, і це порушення надавало право Кредитору стягнути кошти на заставлених рахунках. Цьому сприяло й те, що таке право Кредитора було обумовлено і у відповідних договорах Позичальника з банками, у яких були відкриті заставлені рахунки. Подібне звернення Кредитора до відповідних банків з вимогою договірного списання коштів цілком відповідає законодавству України. Так, в статті 22 ЗУ “Про забезпечення…”, обтяжувач (а ним є Кредитор) має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов’язанням у повному обсязі. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає основну суму боргу, проценти й неустойку, збитки та витрати, пов’язані з пред’явленням вимоги та необхідних для утримання та збереження предмета обтяження. При цьому стаття 33 згадуваного закону зобов’язує обтяжувача перед зверненням стягнення на предмет обтяження повідомити про це боржника та інших обтяжувачів (якщо такі є) і задовольнити свої вимоги шляхом переказу йому достатньої грошової суми, що здійснюватиметься банком шляхом договірного списання.
Для звернення стягнення на гривневі рахунки Позичальника Кредитор звертається до відповідного банку, де такий рахунок був відкритий і де був зареєстрований відповідний договір про можливість договірного списання коштів із заставлених рахунків. При цьоому Кредитор має до початку процедури звернення стягнення зареєструвати відомості про звернення стягнення на ці рахунки і в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, щляхом подання заяви, в якій має зазначатись реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в ЄДРПОУ та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження (ст. 24 ЗУ).
Для того, щоб конвертувати гривневі кошти в долари США, необхідно дотриматись ряду правил, передбачених зокрема Декретом КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, Постановою НБУ про затвердження Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку. Зокрема, останній нормативний акт дозволяє здійснювати операції на міжбанківському валютному ринку лише певному колу суб’єктів, серед яких є й комерційні банки, які отримали ліцензію НБУ на здійснення операцій з валютними цінностями. При цьому укладання угод по купівлі іноземної валюти ( в нашому випадку доларів США) може здійснюватись виключно під час проведення Торгової сесії, тобто проміжку часу, який встановлюється відповідною постановою НБУ. Купівля уповноваженим банком доларів США з метою виконання зобов’язань за операціями Позичальника здійснюватиметься на підставі наступних документів:
а) оригіналу кредитного договору;
б) копії кредитного договору (має бути завірена банком – агентом КМУ, що засвідчуватиме необхідність виконання зобов’язань в іноземній валюті);
в) оригіналу реєстраційного посвідчення (додатку), індивідуальної ліцензії (додатку) НБУ на отримання резидентом кредиту від іноземного кредитора з відміткою банку, що обслуговує цей кредит, і датою його отримання на рахунку резидента. Відмітка має бути завірена відтиском печатки банку і підписом керівника (заступника) валютного підрозділу банку;
г) довідки державної податкової адміністрації (інспекції), в якій резидент зареєстрований в якості платника податків, з вказанням суми іноземної валюти, що купляється за зовнішньоекономічним договором, та інформації про поточний рахунок в іноземній валюті, визначеного резидентом в якості рахунку, з якого здійснюватиметься перерахування купленої на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти з метою виконання зобов’язання перед нерезидентом. Строк дії довідки не перевищує 90 днів. Цю довідку клієнт надає уповноваженому банку у випадку купівлі іноземної валюти за гривні за зовнішньоекономічним договором;
д) довідки банку з вказанням даних про об’єми фактично отриманого резидентом кредиту, станом погашення заборгованості за кредитом (окремо за основною сумою боргу, окремо по відсотках, неустойці і т. д.);
е) документів (копій), передбачених законодавством щодо проавомірності виконання таких зобов’язань (індивідуальних ліцензій НБУ і додатків до них).
За кредитами, отриманими резидентами від нерезидентів, - на оригіналі реєстраційного свідоцтва, на копії кредитного договору, на підставі яких була куплена іноземна валюта, і на копіях цих документів, що лишаються зберігатись у банку, що обслуговує кредит, робиться відмітка банку, що купив іноземну валюту. Якщо банк, що купує іноземну валюту, не є банком, що обслуговує кредит (що дуже ймовірно у нашому випадку), то копії документів (кредитного договору, реєстраційного свідоцтва), на підставі яких була куплена іноземна валюта, з відповідними відмітками про купівлю направляється банком – покупцем іноземної валюти протягом трьох робочих днів з дня купівлі іноземної валюти банку-кредитору чи банку, що обслуговує кредит.
Але проблема полягає в тому, що купівлю доларів США за гривні уповноважений банк має право здійснити за дорученням і за рахунок коштів клієнтів-резидентів, що є суб’єктами господарської діяльності України, і необхідні документи для конвертації Кредитор отримає за згоди Позичальника. Тобто, основна проблем полягатиме в отриманні такого доручення від Позичальника, який, як ми переконались вище, неналежно виконував основний (кредитний) і акцесорний (по забезпеченню кредиту заставою рахунків) договори, а тому важко чекати від такого контрагента необхідного доручення та документів, необхідних для конвертації гривневих коштів у долари США. Тому, якщо все ж таки Позичальник погодиться на конвертацію його гривневих рахунків згідно з процедурою, описаною вище, і подати необхідну заявку, то валюта, набута на міжбанківському валютному фонді, має бути ним використана протягом п’яти робочих днів, з дня її зарахування на рахунок. При цьому таке перерахування резидентом іноземної валюти може здійснюватись лише з рахунку в іноземній валюті, визначеного резидентом в якості рахунку, з якого здійснюватиметься перерахування купленої валюти, з метою виконання зобов’язань резидентом перед нерезидентами в цій іноземній валюті.
Тому конвертація гривневих коштів у долари США може здійснюватись за доброї волі Позичальника; якщо ж з цим виникнуть проблеми, то Кредитору слід звернутись до суду про захист своїх прав. Можливо, на розсуд Кредитора, було би доцільно створити на території України його представництво для безпроблемного стягнення гривневих коштів Позичальника на відповідні рахунки такого представництва і здійснювати подальшу конвертацію без проблем, описаних вище.
Задача третя
Світовий (глобальний) договір про який йдеться в задачі був укладений з приводу надання послуг американській компанії у різних юрисдикціях, зокрема в Україні. Варто зауважити, що термінам “глобальний” і “світовий”, які вживаються при характеристиці згаданого договору не дається визначення в українському законодавстві. Законодавство не містить характеристики й визначення істотних та інших умов таких договорів. Але якщо тлумачити самі поняття “світовий” і “глобальний”, то можна прийти до висновку, що ці терміни характеризують здійснення діяльності чи надання послуг в різних юрисдикціях, різних державах. Якщо виходити з цього, то укласти такий договір могли особи, які б мали відповідні повноваження. Одна сторона договору відома — це нідерландська юридична особа. Інша сторона в умовах задачі не вказується, тому необхідно розглянути обидва можливі варіанти: укладання договору безпосередньо американською компанією чи її українсьим дочірнім підприємством. Американська компанія здійснює торгову діяльність у багатьох країнах світу і тому здається більші ймовірним, що саме вона уклала цей договір. Ще одним аргументом на цю користь є те, що дочірнє підприємство представляє інтереси американської компанії в Україні, а для укладення договору щодо надання послуг у різних країнах у неї мають бути відповідні повноваження, закріплені у відповідних установчих документах; якщо ця вимога не виконана, то й сумнівним видається право такого підприємства на укладання відповідного договору. Вирішення питання про те, ким була укладена угода, є принциповим, адже відповідно до цього буде визначатись право, яке підлягає застосуванню до відносин, що виникають внаслідок заключеного сторонами договору (тобто зобов’язальний статут).
За законодавством більшості держав сторони договору мають право самостійно вибирати право, яке буде застосовуватись до укладеного договору. Під цими правами сторін мається на увазі принцип автономії волі, що визнається і багатосторонніми міжнародними договорами, і законодавством США, Нідерландів, та України. Але договір, як нам відомо, не містить умов, щодо права, яке регулює відносини сторін за договором. Тому ні з умов договору, ні з обставин справи і навіть з конклюдентних дій сторін (тобто враховуючи їх мовчазну волю) ми не можемо зробити висновку про право, яке підлягає застосуванню. В нашому договорі воля сторін взагалі не виявлена, тому можливим видавалось би застосовування принципу закону місця здійснення контракту, але й цей принцип не діятиме в нашому випадку, оскільки з умов задачі не відомо, де саме знаходиться це місце, через відсутність відомостей про пункт, де відбулась остання дія переговорного процесу. Крім того, в різних правових системах питання, де саме відбулась остання дія вирішується по різному: за правом США угода вважається укладеною в момент і в місці, звідки відправлений акцепт (теорія “поштової скриньки” або “mail box”), а за законами інших держав, в тому числі й України, договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ст 640 ЦК України), а місцем укладання договору буде визнаватись місцезнаходження юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір (ст. 647 ЦК України).
Таким чином, у нашому випадку відсутня угода сторін про вибір права, що підлягає застосуванню, тому це право визначатиметься на основі колізійних норм. І тому, якщо угода була укладена від імені американської компанії, то застосовуватись будуть колізійні норми законодавства США (українське право не матиме жодного відношення до регулювання відносин за цим договором). Якщо ж угода укладалась дочірньою компанією, то вибір права, яке буде застосовуватись, відбуватиметься з урахуванням колізійних норм українського законодавства.
Для сучасного міжнародного права в області зобов’язань властиве загальне правило, що викладене у принципі про застосуванн права країни, з яким найтісніше пов’язаний договір. В українському законодавстві основоположні положення , що розкривають зміст цього принципу, міститься в статті 6 ЗУ “Про ЗЕД”. В ній, зокрема, говориться, що при відсутності погодження між сторонами відносно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є за договором, зокрема: комітентом (консигнантом) за договором комісіції (консигнації), довірителем за договором доручення. До прав і обов’язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), не зазначеними в цій статті, застосовуватиметься право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту. Норми щодо конкретних прив’язок мають виключно диспозитивний характер, тобто підлягають застосуванню лише у випадку, коли сторони не домовились про право, що підлягає застосуванню та якщо інше не випливає з закону, умов чи сутності договору чи сукупності обставин справи. Доктрина наголошує ще й на тому, що ці ...
Ділись своїми роботами та отримуй миттєві бонуси!
0%
Оголошення від адміністратора